[38]第三点称为最小侵害手段或者最低损害标准（least injurious means or minimal impairment test），是最重要、最常用。

正如瑟尔斯尼克所说，合法性强调政策和规则是如何被制订和运用的，而不是强调其内容（瑟尔斯尼克，1969，转引自沈，2000，第30页）。法治（rule of law）不同于我国古代春秋战国时期法家所提出的工具意义上的法制（rule by law）。

这样，联邦政府行使其权力所需要的资源就有了保障，而且使联邦政府进一步独立于狭隘的地方利益之外。第二，一个信奉实质正义至上的法律体系不仅牺牲了形式（或程序）正义，而且最终也会牺牲实质正义本身。虽然古罗马共和国也接受人民主权这一基本原则，其人民主权的行使方式和行使人的素质都与古希腊的民主城邦国家有很大不同。因此，以法官的宪法解释权和宪法司法为基础的司法审查制度对保护个人权利是非常重要的。其次，过度立法降低法律的质量。

今天来看，联邦党人成功了。我国的刑事诉讼法虽然禁止公安、检察机关使用不正当的侦察方式（例如刑讯逼供、无搜查证而硬闯民宅等），同时明文保护嫌疑人和被告的合法权益（例如及时会见律师等），但刑事诉讼法却没有对公安、检察机关的违法行为（例如使用不正当的侦察手段）的法律后果做出有效规定，也没有对嫌疑人和被告的合法权益受到侵害后的法律补偿做出有效规定。6.宣战、讲和、结条约之权—外交变幻贵乎独断，财政、商约必关议院。

当然，其中的起诉权和鸣愿权指的应该是同一种权利即诉讼权或曰获得权利救济的权利。如果君主集权专断下的古代中国具备近代立宪主义宪法生成的土壤，那为何中国二千年来之政，秦政也，皆大盗也，[19]而汤寿潜又为何要说宪法所由不立，并感慨中国遂无数百年不斩之统，无数十年不乱之省乎？（语出宪法古义叙）其实，汤寿潜本人发出这一浩叹就足够证明主张权力分立和权利保障的近代宪法乃中国传统政治文化根本无法理解、接受和实施的异质文明政体。[28]毫无疑问，汤寿潜前面的论述和后面的承认之间相互矛盾。不审其历史之沿革，施行之内容，而貌而袭之，则书院何以不学堂若？保甲何以不警察若？公局乡约何以不市会若乎哉？[35]将我国的书院等同于西方的学堂，保甲等同于警察，公局乡约等同于市会，戴鸿慈的所谓皆吾国所固有不是附会又是什么呢？1908年在各省开办谘议局之际，《杭州白话报》在介绍谘议局时也是附会一通。

《易》称开物成务，作成器以为天下利。潜《宪法古义》，正为此曹设。

通过议院来限制君权的近代立宪主义宪法观念在先秦时代尚未萌芽，在四书五经等儒家经典著述中哪里还有君权有限、司法独立、国民权利等近代立宪主义基本政治主张的萌芽土壤和生存空间？是故，汤寿潜要完成《宪法古义》除了采用附会手法之外还真的别无选择，结果当然也只能是创作一部通篇附会的宪法释义著作了。中国传统的政制思维是民可使由之，不可使知之，[23]无知情权的庶民何来参政议政能力呢？此外，天下有道，则政不在大夫。该版本序言宪法古义叙最后落款是光绪27年8月日衔石生识。职是之故，像《宪法古义》那样首先提出近代西方立宪主义宪法规范，然后在中国古代典籍中寻章摘句证明这种近代化的东西为中国古已有之，那只能是牵强附会、倘恍迷离。

《易》‘百姓与能，《书》‘谋及庶人。同时，在以礼为立国之本（语出宪法古义叙）的传统中国不可能具备以限制国家权力和保障人民权利为旨归的近代宪法生根发芽的政治文化条件。在漫长的中国古代社会代表全国的始终是君主，所谓代表全国的议院在古代中国固所自有，实在唯心得很。君身神圣不可侵犯，表面上看是君主享有人身豁免权，实际上是为君主行使不受制约的权力提供人身基本保障，准此，与其将此条定性为君主所享有的权利，毋宁把它视为君主所行使的一项权力—为其他权力提供无人身之虞的基础性权力。

牵强附会如此，叫人惊愕。[2]这种深入的微观分析，或许更有利于揭示我国宪政之路为何艰难曲折并无缘正果。

中国文化在政治上是偏好集权而非分权，因而君权不但权威而且至高无上，同时它对作为个体的人的自由与权利则漠然视之。[6]纵观汤寿潜一生在维新思想、立宪运动及铁路实业等领域的成就和贡献，张謇的这种评价无疑是客观而又中肯的。

[15]由此可知，《宪法古义》里的宪法将国家行政权完全授予君主，行政大臣受命于君主，对君主负责。百年来，关于民主宪政，我们能有的是太多的失败教训，而可供分享的成功经验则相当匮乏。《宪法古义》所释义的宪法是由掌控行政权的君主与议院分权的二元制君主立宪宪法，它主张司法脱离行政而独立，赋予并保障国民言论自由等基本权利。一、汤寿潜及其《宪法古义》清末立宪运动领袖张謇曾评价汤寿潜是立名于当时，可式于后人。一二不晓事者，爱中国不如其爱私利，止或柅之，亦事势所必不能免。首长唯君主，君主力有所不给，于是分置大臣以辅其成。

关于日本《明治宪法》，人们一般把它称为‘虚假的立宪主义，或‘君主主义的立宪主义。则彼族实暗合经义之精，非能为新创之治也。

在清末，立宪派主导的立宪便是传统观念与新知结合的权力运动。此项规定与《明治宪法》第6条，即天皇批准法律，命其公布及执行内涵意旨几无二致。

从其全书行文格式及所述内容来看，《宪法古义》更像是一部用中国传统经典文献解释汤寿潜心中理想的近代君主立宪宪法的著作。[7]第二年（光绪32年）清政府下诏宣布预备仿行宪政，汤寿潜深受鼓舞，当即致信其座师瞿鸿禨说：以五千年相沿相袭之政体，不待人民之请求，一跃而有立宪之希望，虽曰预备，亦极环球各国未有之美矣。

法院或曰司法脱离行政而独立、法官任职终身、法官不受制于国王以及刑事审判实行陪审制度等等是近代立宪国家司法制度之基本要素与特征，有无此等特征是判断其立宪真假的重要指标。从其规定上看，作为国家元首的君主事实上总揽国家统治权，与日本《明治宪法》第一章所规定的天皇权力基本雷同，如出一辙。邵勇：《汤寿潜＜宪法古义＞宪政思想论析》，载里赞主编：《近代法评论》总第2卷，法律出版社2009年版，第44～63页。天下有道，则庶人不议[24]和不在其位，不谋其政[25]的观念诚可谓深入国人骨髓，中国2000年帝王统治过程中实无普通百姓常规性地参政议政的政治惯例和政治实践。

[16]肖传国：《近代西方文化与日本明治宪法》，社会科学文献出版社2007年版，第177页。汤寿潜所主张的立宪就是君主高度集权、君主权力几乎不受限制的二元制君主立宪，二元化的君主立宪制堪称是清末立宪派立宪主张的核心特性。

曰：老吏则非历年久远者不能任之，愈久则经验益富、法律益熟，是以英国于法官非经两院弹劾，国王不得免其职也。马迁作史，力陈武帝之非。

1905年日俄战争以日本取胜而告终，国内舆论界与官场咸以为非立宪不足以振民心，非立宪不足以强国家。试图借助对其代表作《宪法古义》的分析，揭示100年前我国第一代宪政建设者的宪政理念认知。

大抵吾人本其爱国之意，每见外人好处，总不肯说此为吾国所无，而十三经、二十七史皆其傅会材料，名为尊我，实则大惑。孔子主张非礼勿言，[30]也就是不符合礼制的事不说。《宪法古义》由序言和三卷组成，全书1.7万余字。相反，它是君主权力几乎不受限制的君主集权宪法，是君主权力依然至上至尊的、虚假的君主立宪宪法。

[6]同前注[4]，政协浙江省萧山市委员会文史工作委员会编书，第125页。[32]汤志钧编：《康有为政论集》上册，中华书局1981年版，第151页。

宋因太学生论事，议设解散之条。、1896年梁启超发表《古议院考》一文，称：《洪范》之卿士，《孟子》之诸大夫，上议院也。

[36]浙江省社会科学院历史研究所、浙江图书馆编：《辛亥革命浙江史料续辑》，浙江人民出版社1987年版，第113页。我们不能不承认，汤寿潜对司法的认识到达了完全近代化程度。